(三)科学与艺术的高度结合 有的学者在强调法律是一门艺术的同时,也有意将其与科学对立起来,如现实主义法学的代表人物弗兰克就曾指出:法律实践与判案不是科学,而是艺术,是律师和法官的艺术。
(和许可行为一不许行为之表述相比,)更好的称谓应该是‘适法(rechtliche)行为或‘合法(reehtmaszige)行为—‘违法行为(widerreehtliche H.)。法律行为、尤其是债权契约,则奉行内容形成自由原则。
[120] 惟值注意者,较之以往,民事行为概念用法已发生变化。[108]笔者所掌握的资料中,最早使用这一术语的是1985年4月13日的《民法总则(内部讨论稿)》,[109]该稿第四章名为民事法律行为,计8条(第48—55条)内容,其中,第48条为立法定义:民事法律行为是民事主体设定、变更或者终止民事权利和民事义务的行为。但还有三处仍用法律行为,不妨干脆也改成民事活动,索兴在我们的民法上用民事活动取代罗马法以来民法典上的法律行为,岂不更好?例如: (1)57条:代理人不得以被代理人的名义,同自己或同自己所代理的其他人订立合同,或者实施(改为进行)其他法律行为(改为民事活动)。然而,这两项备享盛誉的贡献,似乎都不过是一厢情愿的海市蜃楼:所谓合法性矛盾,与其称之为矛盾,毋宁说,它其实是逻辑划分与定义的自然结果,殊无足道。……我国民法通则继承了这一概念,并有所创新。
然而,历史发展自有其独特的逻辑。氏著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,页184。1789年法国《人权宣言》写道:对人权的无知、忘却或者蔑视,是公众不幸和政府腐败的唯一原因。
解构的结果是,我们看到了形形色色的共同体都是由个人所组成。在权力行使过程中可能被异化的层面上,权力与权利是对立的。对于这一点,《世界人权宣言》明确宣称:大会颁布这一世界人权宣言,作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准,以期每一个人和社会机构经常铭念宣言,努力通过教诲和教育促进对权利和自由的尊重,并通过国家和国际的渐进措施,使这些权利和自由在各成员国本身人民及在其管辖下领土的人民中得到普遍和有效的承认和遵行。[5]然而,任何政治社会都是特殊的,都是‘封闭的社会(a closed society),即柏拉图意义上的自然洞穴。
[12]在一个人人都是主人的民主社会,不可缺乏、不可转让、具有母体性的权利必然具有普遍性。作为一个物种,与其他物种处于相同的处境,都是自然的平等组成部分,而不是凌驾于其他生物之上的主宰者。
(3)人权内容的普适性。从结构的观点来看,由于在整幢大厦中的位置以及所承载的功能都不一样,相同的物质材料在两幢大厦中并不能互换,故此材料(如钢材)不是彼材料(如相同的钢材)。他们必须剔除生活的色彩并澄清它。为此,现代宪法设计了诸多制度来制约国家权力。
善的生活就是人性的完美化。[13]281 现代人权普遍性本质上是对共同体解构之后从个人身上呈现出来的动物性,人类作为高级动物当然有无差异的动物性。所有私人行动都受到严格监视。诚然,权利的存在是权力正当性必须考量的因素,但人类历史已经并还将继续表明权力并不完全以所有人的权利或个人的所有权利为价值导向,或者说权力并不完全以个人的存在或自由为导向,而是在考虑个人及其权利存在的同时,也必须考虑共同体的存在,而共同体恰恰是权力存在的独立价值所在。
《公民权利和政治权利国际公约》第2条、《经济、社会、文化权利国际公约》第2条第2款、《维也纳宣言和行动纲领》序言第5和第8自然段对此都做了规定。对于解构之中的动物性与结构之中的社会性,可以用以下例子予以说明:两幢不同的现代高楼大厦,用解构的观点看,它们都有相同的物质材料,如钢筋、水泥、砖瓦、玻璃等,而且相同的材料具有相同的性质,但如果据此认为这两幢大厦是一样的,那就大错特错了。
[13]26自由、民主、法治、人权作为普遍同质国家的基本要素,是个人的生活理想和国家的奋斗目标。一切政治结合的目的都在于保存自然的、不可消灭的人权
{46}根据一般的国际法原则,只有通过国家间的协定才能改变这个基本原则,比如以欧盟协约{47}或美洲国家组织协定(OAS-Abkommen)的形式在缔约国间互相承诺在本国处罚对缔约的他国公务员进行行贿的行为。另外见Kreβ, ZRP 2008, 53 f.。3.如果一个国家试图否定一个由它自己发起的发展进程的必要性并试图阻止这个进程,我就会把它称为自卫性的帝国主义。它将在技术方面取得卓著成就的人类社会拉回到石器时代的道德水平。另外参见KurthZRP 2002, 404 ff.,以及参见国际大赦组织的备忘录:web. amnesty. org/library/index/engAMR510532002,关塔那摩海湾在押犯权利被剥夺情况参见哥伦比亚州上诉法院判决Odah v. United States, No 02-5251, 2003U. S. App. LEXIS 4250(D. C. Cir. Mar. 11,2003),对此可参见:spiegel. de/panorama/0, 1518de/panorama/0,1518,2397900,00。2.第一个部分我称之为全球性刑法的必要的(重点号为作者所标识以示突出—译者注,下同)部分。
Schuppert/Ztirn(Hrsg.)Governance in einer sich wandelnden Welt (2008)。{53}即第27条第1款规定,个人罪责是刑事可罚性的条件(la responsabilith penale P personale)。
{28}1998年7月17日,Cherff Bassiouni将其称为联合国自成立以来最卓著的成果(in Trfffterer{ ed.]Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court [2. Aufl. 2008] XXV)。 四 1.最后我想指出,全球性刑法内容方面,普通法(anglo-amerikanisch)的刑法思想处于主导性地位,而欧洲大陆刑法的基本法律原则却必须作出牺牲,即使它们在国内法中被视为不可侵犯甚至具有宪法的效力等级。
这一简单的道理虽然现在在美国不再被完全忽视(早在A. Gore Wege zum Gleichgewicht [dt. 1992]中已有基本的论述),但与欧洲相比,仍然在政治实践中没有获得足够的重视,在科学界也被一再掩盖粉饰(C. C. v. Weizsacker Logik der Globalisierung [1999])。{42}关于其成因背景与内容参见Korte wistra 1999, 85 f.。
无论就大麻等麻醉品对人体健康的直接损害,还是其催生对酒精的依赖而对人体的间接损害而言,其危害都不会比酒精更为严重。{17}相关最新的讨论参见Hefendehl/v. Hirsch/Wohlers (Hrsg.)Rechtsgutstheorie-Legitimationsbasisdes Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? (2003),出处同上S. 118 ff.,以及我个人的立场。 二 1.在粗略阐述了我的出发点之后,我想开始探讨刑法在全球化之中的地位。Seckelmann, VerwArch 2007, 30 ff.。
关于1990年12月13日《胚胎保护法》( Embryonenschutzgesetzes (ESchG) ) (BGB1. Ⅰ2747)的限制性范围参见Beckmann, ZfL 2009, 125 ff.。更糟糕的是:全球性法律适用的条件除了传统法理上众所周知的惩罚概率标准之外,{13}还取决于另外两个因素,我将它们称之为制裁机构与规范违反者之间的社会距离(soziale Entfernung zwischen Sanktionsinstanz und Normbrecher,该因素考虑规范适用者是否与规范违反者所处的社会等级差别过大,以至于其根本无法发现或理解规范违反—译者注)与放弃惩罚的机会概率( Opportunitatswahrscheinlichkeit des Sanktionsverzichts)。
另外参见国家伦理委员会(Nationaler Ethikrat)2001年12月20日关于进口胚胎干细胞的声明,见www. ethikrat. org;现代医学的法律与伦理研究委员会的最终报告,BT-Dr. 14/9020, S. 1 ff.,及其第二个阶段性报告,BT-Dr. 14/7546,S. 1 ff.。Eucken Wirtschaftsmacht und Wirtschaftsordnung (2001)24f.。
{57}同样的还有对第28条关于发布命令者和上级刑事责任的规定,{58}另外第66条第2款和第67条第1款i项规定的禁止有罪推定值得称道,却在Triffterer编著的集注(Gemeinschaftskommentar)里遭到(普通法背景的)作者们的质疑。Konig u. a. Governance als entwicklungs-und transforma-tionspolitisches Konzept (2002)。
由于贿赂罪所保护的法益是行政的法治国性质(die Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung) ,{45}本国受贿罪的规定自然是要保护本国行政的法治国性质,而保护别国的国家行政不仅是荒谬的,也是违反国际法原则的,因为只有他国有排他的权限为自己国家的行政行为制定标尺。显然一些工业国家懂得巧妙利用这个漏洞,因为人们听到的腐败案件总是很少,虽然毫无疑问贿赂是获得国际合同的普遍的手段。Kopke Rechtsbeachtungund-durchsetzung in GATT und WTO(1997)。{13} Rohl Allgemeine Rechtslehre (3. Aufl. 2008) 335 ff.。
随之带来的一些后果是:跨国康采恩在何处纳税,或者其到底纳税与否,完全成为它们可以自由决定的问题,所以如德国的公司所得税( orperschaftssteuer)从一度相当重要的税种降格为一个微不足道的税收种类,{6}其份量与犬只保有税(Hundesteuer)相差无几。最初美国对这种行为的处罚仅限于属地管辖,《海外腐败行为法案》只适用于在美国发生的行为,因而也仅有寥寥数宗行为被处以很轻的刑罚,{43}德国引入属人原则扩展了适用范围并促使美国也采纳了这种扩展。
进入专题: 全球性刑法 互联网犯罪 环境犯罪 国际刑事法院 。另外一方面,关于是否可对严格的分析性刑法教义学在国际层面进行简化的问题,参见Vogel GA 2002, 524 einerseits, Schunemann FS Roxin (2001) 4 ff.。
而且,美国早期严格执行的属地原则也令惩罚国际贿赂的法律毫无用武之地,在德国属人原则扩展了刑事可罚性之后这一点也几乎未得到改变。对此正确的批评参见:Ambos NStZ 2006, 434 ff。